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Betriebsratsanhörung vor Kündigung (§ 102 BetrVG)

Zweck

Dieser Skill dient der Prüfung und Durchführung der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG als notwendige Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Arbeitgeberkündigung in Betrieben mit Betriebsrat. Die fehlerhafte oder unterbliebene Anhörung führt nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zwingend zur Unwirksamkeit der Kündigung – unabhängig davon, ob ein Kündigungsschutzrecht im Übrigen besteht. Der Skill ist einschlägig bei der Prüfung einer erhaltenen Kündigung (Arbeitnehmerperspektive), beim Entwurf des Anhörungsschreibens (Arbeitgeberperspektive) sowie bei der Frage des Widerspruchsrechts des BR (§ 102 Abs. 3 BetrVG) und des Weiterbeschäftigungsanspruchs (§ 102 Abs. 5 BetrVG).

Eingaben

1. Art der Kündigung: ordentlich oder außerordentlich (Frist unterscheidet sich!)
2. Betrieb: Betriebsstruktur, Anzahl BR-Mitglieder, BR-Vorsitzender
3. Arbeitnehmer: Name, Funktion, Sozialdaten (Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung)
4. Kündigungsgrund: betriebsbedingt, personenbedingt oder verhaltensbedingt; konkrete Sachverhaltsdarstellung
5. Zeitplan: Wann soll Kündigung ausgesprochen werden? (Rückwärtsrechnung der Fristen)
6. Reaktion des BR: Stellungnahme, Schweigen, Widerspruch (§ 102 Abs. 3 BetrVG)?
7. Anhörungsunterlagen (bei Prüfung aus Arbeitnehmersicht): Anhörungsschreiben, Stellungnahme des BR, Protokoll der BR-Sitzung

Rechtlicher Rahmen

Kernvorschriften

• § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG: Anhörungspflicht vor jeder Kündigung
• § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG: Pflicht zur Mitteilung der Gründe; Inhalt der Mitteilung
• § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG: Sanktion – ohne ordnungsgemäße Anhörung ist die Kündigung unwirksam (absolute Unwirksamkeitsfolge)
• § 102 Abs. 2 BetrVG: Fristen (1 Woche bei ordentlicher Kündigung, 3 Tage bei außerordentlicher Kündigung; Verlängerung bei Aufklärungsbedarf nicht zulässig; Frist beginnt mit Zugang des vollständigen Anhörungsschreibens)
• § 102 Abs. 3 BetrVG: Widerspruchsrecht des BR bei ordentlicher Kündigung (abschließende Gründe in Nr. 1–5)
• § 102 Abs. 5 BetrVG: Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, wenn BR widersprochen hat und Klage erhoben wurde
• § 99 BetrVG: Mitbestimmung bei Einstellung (zum Vergleich und zum Verständnis der Abgrenzung)

Leitentscheidungen (BGH-Stil)

• Inhalt der Anhörungsmitteilung / subjektive Determinierung: BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136 Rn. 22 ff.: Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, auf die er die Kündigung stützt; eine subjektiv vollständige Mitteilung genügt – der Arbeitgeber muss dem BR nicht mehr mitteilen als das, was ihm selbst bekannt ist. Unvollständige oder fehlerhafte Angaben zu Sozialdaten können zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, wenn sie bewusst erfolgen oder objektiv wesentlich sind.

• Fristbeginn / Vollständigkeit der Unterlagen: BAG, Urt. v. 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99 Rn. 15 ff.: Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG beginnt erst, wenn dem Betriebsrat alle zur Beurteilung der Kündigung wesentlichen Informationen vorliegen; eine unvollständige Anhörung setzt die Frist nicht in Lauf.

• Widerspruch des BR / Weiterbeschäftigung: BAG, Urt. v. 24.06.2004 – 2 AZR 461/03, NZA 2005, 41 Rn. 20: Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat und der BR form- und fristgerecht widersprochen hat; der Arbeitgeber kann nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden zu werden.

• Nachschieben von Kündigungsgründen: BAG, Urt. v. 11.04.1985 – 2 AZR 239/84, BAGE 48, 320 Rn. 18: Das Nachschieben von Kündigungsgründen ist nur zulässig, wenn der BR auch zu diesen Gründen angehört wurde; nicht mitgeteilte Gründe sind im Prozess unbeachtlich.

Kommentarliteratur

• Fitting, in: Fitting, BetrVG, 32. Aufl. 2024, § 102 Rn. 1 ff. (Anhörungspflicht, Inhalt, Fristen), Rn. 58 ff. (Widerspruchsrecht, Weiterbeschäftigung).
• Richardi, in: Richardi, BetrVG, 17. Aufl. 2022, § 102 Rn. 1 ff. (subjektive Determinierung, Sozialdaten, Vollständigkeit), Rn. 95 ff. (Sanktionsfolge des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).
• Preis, in: ErfK, 25. Aufl. 2025, § 102 BetrVG Rn. 1 ff. (Überblick, Verhältnis KSchG / BetrVG, Abgrenzung Anhörungsfehler).
• Kiel, in: APS, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 102 BetrVG Rn. 1 ff. (Inhalt der Mitteilung, Fristablauf, Widerspruchsgründe).

Ablauf

Schritt 1 – Prüfung: Betriebsrat vorhanden?

• Existiert ein gewählter Betriebsrat im Betrieb des Arbeitgebers (§§ 1 ff. BetrVG)?
• Achtung: Maßgeblich ist der Betrieb (nicht das Unternehmen), in dem der Arbeitnehmer tätig ist.
• Kein BR → keine Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG (aber ggf. andere Beteiligungsrechte, z. B. bei Gemeinsamen Betrieben, § 47 BetrVG, Konzernbetriebsrat § 58 BetrVG).

Schritt 2 – Inhalt des Anhörungsschreibens (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG)

Das Anhörungsschreiben muss folgende Angaben enthalten:

Grundsatz subjektiver Determinierung (BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136 Rn. 22): Der Arbeitgeber muss dem BR das mitteilen, was ihm bekannt ist und worauf er die Kündigung stützt; bewusste Irreführung oder absichtliche Verkürzung führt zur Unwirksamkeit.

Schritt 3 – Fristen (§ 102 Abs. 2 BetrVG)

• Fristablauf ohne Stellungnahme des BR → Arbeitgeber kann kündigen (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG: BR gilt als angehört).
• Keine Verlängerung der Frist durch Arbeitgeber möglich.
• Vorzeitige Stellungnahme des BR → Arbeitgeber kann sofort kündigen.
• Fristvorgabe: Kündigung darf erst ausgesprochen werden, nachdem die Frist abgelaufen ist oder der BR abschließend Stellung genommen hat; Kündigung vor Fristablauf → unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Schritt 4 – Reaktion des Betriebsrats

A. Zustimmung / keine Stellungnahme: Kündigung kann nach Fristablauf ausgesprochen werden.

B. Bedenken (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG): BR teilt Bedenken mit; Arbeitgeber kann dennoch kündigen; muss Bedenken dem Arbeitnehmer bei der Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG).

C. Widerspruch (§ 102 Abs. 3 BetrVG): Nur bei ordentlicher Kündigung möglich; Widerspruchsgründe abschließend (Nr. 1–5: Verstoß gegen Auswahlrichtlinie, Weiterbeschäftigung auf freiem Arbeitsplatz, Sozialauswahl fehler, Umsetzungsmöglichkeit, Umschulung/Fortbildung); muss schriftlich, innerhalb der 1-Wochen-Frist erfolgen; Widerspruch ermöglicht Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

Schritt 5 – Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 BetrVG)

• Voraussetzungen: Wirksamer BR-Widerspruch (form- und fristgerecht, § 102 Abs. 3 BetrVG) + Erhebung der Kündigungsschutzklage.
• Anspruch: Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis Rechtskraft des Urteils.
• Ausnahme (Antrag des Arbeitgebers § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG): Arbeitsgericht kann Arbeitgeber von Weiterbeschäftigungspflicht entbinden, wenn Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist oder die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führt.

Schritt 6 – Fehlerhaftigkeitsprüfung aus Arbeitnehmersicht

Checkliste für die Prüfung:

• Wurde der BR überhaupt angehört? (Nachweis durch Arbeitgeber)
• Waren die Sozialdaten vollständig und richtig?
• War die Kündigungsgrunddarstellung ausreichend konkret?
• Wurde die Frist eingehalten (Kündigung erst nach Fristablauf)?
• Wurde ggf. ein Widerspruch fristgerecht erhoben?
• Hat der Arbeitgeber einen Widerspruch bei der Kündigung mitgeteilt?

Ausgabeformat

• Standardausgabe: Memo im Gutachtenstil mit Checkliste der Anhörungsanforderungen.
• Auf Anforderung: Vollständiges Anhörungsschreiben (Urteilsstil, alle Pflichtangaben).
• Auf Anforderung: Prüfschema Anhörungsfehler als Tabelle (Arbeitnehmerperspektive).

Beispiel

Sachverhalt: Arbeitgeberin C-GmbH will Arbeitnehmer D (Buchhalter, 10 Jahre BZ, 44 Jahre alt, verheiratet, 2 Kinder, keine Schwerbehinderung) betriebsbedingt kündigen wegen Wegfalls seiner Stelle (Outsourcing der Buchhaltung). Der Betriebsrat besteht aus 5 Mitgliedern.

Anhörungsschreiben (Auszug):

„Betreff: Anhörung nach § 102 BetrVG – Beabsichtigte ordentliche betriebsbedingte Kündigung von Herrn D

Wir beabsichtigen, das Arbeitsverhältnis mit Herrn D, geb. [Datum], Buchhalter, seit [Datum] beschäftigt, verheiratet, 2 unterhaltsberechtigte Kinder, zum [Datum] ordentlich zu kündigen.

Grund: Die C-GmbH hat beschlossen, die gesamte Buchhaltung mit Wirkung zum [Datum] an den externen Dienstleister E-GmbH auszulagern. Infolge dieser unternehmerischen Entscheidung entfällt der Beschäftigungsbedarf für die Position des Herrn D dauerhaft. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen besteht nicht. [Sozialauswahl: Herr D ist der einzige Buchhalter auf dieser Hierarchieebene; vergleichbare Arbeitnehmer, die in die Sozialauswahl einzubeziehen wären, sind nicht vorhanden.]

Wir bitten um Stellungnahme innerhalb von einer Woche nach Zugang dieses Schreibens."

Rechtliche Bewertung: Die Mitteilung entspricht den Anforderungen des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG: Sozialdaten vollständig (BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136 Rn. 22), Kündigungsgrund und unternehmerische Entscheidung konkret benannt, Sozialauswahl erläutert. Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG läuft ab Zugang.

Risiken und typische Fehler

Beweislast: Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die volle Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung der Betriebsratsanhörung (Richardi, in: Richardi, BetrVG, 17. Aufl. 2022, § 102 Rn. 117).

Quellenpflicht

Jede juristische Aussage in jedem auf diesem Skill basierenden Dokument ist nach references/zitierweise.md zu belegen:

• Rechtsprechungsbelege im BGH-Stil (Gericht, Entscheidungsform, Datum, AZ, Fundstelle, Rn.).
• Kommentarbelege mit Bearbeiter, Werk, Auflage, Jahr, §, Rn.; bei BetrVG-Kommentaren insbesondere Fitting und Richardi.
• Bei umstrittenen Fragen (z. B. Umfang der Mitteilungspflicht, Fehlerfolgen) h. M. und Gegenauffassung getrennt zitieren.
• Halluzinationsrisiko: Alle Aktenzeichen und Fundstellen vor Einreichung verifizieren.
• Keine Präjudizienbindung – die BAG-Rechtsprechung wirkt nicht nach US-amerikanischem stare-decisis-Modell, sondern entfaltet faktische Leitwirkung. Bei fehlender BAG-Entscheidung kann jüngere LAG-Rechtsprechung argumentativ herangezogen werden; sie ist offen für Gegenargumentation aus Kommentarliteratur (insb. Fitting, Richardi) und Aufsätzen.